Responsabilidad Penal del Compliance Officer

Una circular emitida por la Fiscalía General del Estado 1/2016 indica que el Compliance Officer no posee una responsabilidad criminal superior que cualquiera de los otros cargos de dirección y señala de manera textual que “El incumplimiento grave de los deberes de supervisión, de vigilancia y de control ha de evaluarse, asistidas las circunstancias concretas del caso”.

La imagen del Compliance Officer surgió por primera vez en el ámbito financiero por ser un sector con las más altas regulaciones. Con el pasar de los años, esta figura se ha ido extendiendo a empresas medianas, dejando de ser exclusivamente un elemento para grandes y cotizadas organizaciones.

Tiene un cargo fundamental en la ejecución y creación de un programa para Compliance. Posee como rol principal, pero no único, crear un ambiente de cumplimiento, que obstaculice la comisión de acciones ilegítimas.

Funciones

Entre las actividades fundamentales se pueden señalar: llevar adelante el Programa de Compliance de la compañía; establecer objetivos corporativos de cumplimiento y ética; vigilar el mapeo de peligros, notificar al CEO y al directorio a cerca de los avances de todos los trabajos bajo su responsabilidad, y principalmente, de advertencias de riesgos, vigilar la garantía del programa que sea implementado; tener vínculos con el negocio de la empresa para ir ajustando el mapeo de peligros, etc.

Para el cumplimiento de todos estos trabajos asignados, es esencial que su función en la empresa sea bastante específica, con independencia en la toma de decisiones y con comunicación directa al CEO o al directorio de la empresa.

Esto quiere decir, que el Compliance Officer no solamente vigila el cumplimiento de la normativa externa e interna, sino que, también se encarga de formar y proyectar una cultura de integridad y ética en la empresa.

A manera general, advertir, mitigar o aplicar las sanciones ante posibles irregularidades cometidas por la persona jurídica, así como la vigilancia, el funcionamiento y la observación del patrón de prevención. No obstante, no cuenta con potestades ejecutivas ni decisorias, son solo los deberes de control y vigilancia los que la compañía puede encargarle a él, incluso de forma parcial.

Si adicionalmente, va a llevar a cabo la tarea interna del canal de las denuncias, el Compliance Officer debe hacer reporte de los hechos, llevar el seguimiento de las reglas internas, indagar y notificar las conclusiones.

La responsabilidad penal de una persona jurídica es apoyada en la transmisión de compromiso penal por las actuaciones de personas físicas que tengan autoría material de un hecho ilícito de los establecidos en el Código Penal, que sea cometido por cuenta o en nombre de la persona jurídica para su beneficio, bien sea directo o indirecto.

Por lo tanto, la conclusión de que para hacer la declaratoria de responsabilidad penal de una persona jurídica se requiere la comisión de un hecho ilegal por la persona física, para que se pueda producir dicha transmisión de la responsabilidad penal es atinada, pero con matices, pues no se requiere la condena de un individuo preciso para que dicha pena sea imputada a una persona jurídica.

Solamente desde este punto de vista se entiende el deber de la compañía de mostrar el ejercicio correcto de las potestades de vigilancia y control y como resultado, haberse proporcionado de un sistema apropiado para el cumplimiento y control de normas en materia penal.

Implicaciones

Todo esto implica que nos podemos conseguir con una escena en la cual, se pueda producir la imputación de una de las personas físicas señaladas como capaces de transmitir responsabilidad penal a una persona jurídica, y que entre tanto, la mencionada persona física tenga la autoría del tipo penal determinado imputable, y como consecuencia, tenga responsabilidad penal como autor directo, colaborador necesario o partícipe en toda la extensión de la condena que le pertenece como persona física, indiferentemente de la que le puede pertenecer a la persona jurídica, bajo esta circunstancia se puede encontrar el mismo Compliance Officer.

Esto involucra la posibilidad de conseguirse con un escenario en el cuál, se pueda producir una amonestación a una persona física de las mencionadas como aptas para transmitir responsabilidad penal a la persona jurídica, y que por ende, esta persona física sea autora del hecho delictivo penal concreto, y en consecuencia, tenga responsabilidad penal como autor, colaborador necesario o cómplice en la condena que le pertenezca como persona física, indiferentemente de la que le pudiera pertenecer a la persona jurídica, en esta circunstancia podría llegar a encontrase el propio Compliance Officer.

¿Hay alguna Responsabilidad Penal como Compliance Officer?

Inicialmente la respuesta a esta pregunta es sí. Y delimitadas las tareas principales del Compliance Officer, pueden surgir algunas preguntas como estas: ¿Debe responder de manera penal por algunos delitos cometidos por la empresa, sus empleados y/o sus directivos?, ¿Omitir los deberes de vigilancia lo hace autor o cómplice de los actos ilícitos cometidos por la compañía?, ¿Tiene que frenar la comisión de un acto delictivo de la organización?, ¿Si no toma las debidas previsiones se vuelve un autor del hecho ilícito?

¿Qué fundamento tiene esta responsabilidad? Solamente se reconoce como autor de un hecho ilícito cuando se es garante. Pero este asunto está bastante discutido. ¿Pertenece a la compañía asumir su fuente de peligro?, ¿Se puede delegar a otro?, en esta situación ¿pasaría a ser garante por encomendado?, ¿Queda eliminado el compromiso de garantía de quien delega?

Las respuestas a todas estas preguntas radican en la “posición de garantía”. El directivo es quien detenta dicha posición, por lo tanto, siempre será el director quien tiene el suficiente dominio de la fuente de riesgo, mientras que no sea el Compliance Officer quien tenga esta posición de garantía, su compromiso –inicialmente– finaliza con la responsabilidad de advertir, vigilar e informar acerca de los peligros propios de las acciones a los altos directivos.

Dicho de otra manera, la directiva de la organización mantiene el deber general de evitar la comisión de hechos ilícitos, el Compliance Officer no se transforma en garante, pues suministrar información, no le genera la oportunidad de evitar o contener los riesgos de comisión, esto quiere decir, que no tiene “dominio de la acción” propia del autor de un acto penal.

Nombrar a un Compliance Officer nos lleva a una encomienda liberadora de las responsabilidades, ya que el compromiso original se mantiene en la dirección de la organización. La responsabilidad de vigilar que tiene el Compliance Officer señala que es responsable por no dar cumplimiento diligente a su deber y, en ciertas leyes, esto puede ser parte de un ilícito en sí mismo (fallar en la información sobre procesos dudosos en el ilícito de lavado de activos, está contemplado por ejemplo en las leyes peruanas).

Entendamos entonces que el Compliance Officer puede ser responsable de manera penal como autor, si la compañía delega en su cargo un compromiso de garantía propio de la empresa, esto quiere decir, si se le encomienda ser garante respecto de los peligros cubiertos en el procedimiento de producción o prestación de los servicios de la organización que se trate.

Lo más frecuente es que el Compliance Officer sea garante por participar, por omitir o por incumplir una obligación específica de actuación, más no de garantía, cuya observancia impida o dificulte la comisión de un hecho ilícito cometido por un tercero. De por sí, que la sanción de dicha omisión reclama dolo de parte del Compliance Officer.