El Compliance Penal
Cuando hablamos del compliance penal hacemos referencia al poder disciplinario que tiene un Estado para castigar acciones que perjudiquen a los mandatos normativos de una sociedad. Se trata de una serie de instrumentos preventivos que persiguen impedir infracciones de tipo penal que pudieran acarrear responsabilidad para una compañía.
Cuál es el origen del Compliance Penal
El compliance penal básicamente es el fiel cumplimiento de las normativas legales. No obstante, en un ambiente corporativo cada día más complejo, con distintas exigencias en diferentes terrenos, así como requisitos variados en cada procedimiento, actividad y función, el preciso cumplimiento de un conjunto de normas no puede darse por sentado dentro de una organización, sino que se tiene que vigilar para que se cumpla de manera efectiva.
A partir de los años 70 luego del caso Watergate que acarreó como resultado multas importantes por escándalos de corrupción, muchas compañías grandes (inicialmente americanas), empezaron a delegar funciones que estaban dirigidas a la comprobación del cumplimiento de las normas.
Sin embargo, desde el final de los años 90 y comienzos de este siglo, el compliance ocupó un papel esencial en el excelente funcionamiento de las organizaciones.
Su función se ha ido transformando. En la actualidad se habla del compliance en materia de seguridad en el ámbito laboral, finanzas y banca, lavado de capitales, comunicaciones de tipo corporativas, protección de datos, entre otros aspectos. El compliance penal constituye una de sus ramas, y en España cobra un valor especial por la norma en la cual se fundamenta, que es el mismo Código Penal.
Cada día es más frecuente que encontremos estructuras macro de compliance que abarcan todas las acciones, en función de la vinculación estrecha que poseen. Un ejemplo de ello es la prevención de delitos de tipo informáticos que puede estar relacionada con la protección de datos.
¿Qué es el Compliance Penal y para qué sirve?
Para dar una definición de compliance penal es necesario hacer un análisis de las dos ramos que lo conforman:
El compliance penal es una variedad de herramientas de tipo preventivo, que tienen como objetivo asegurar que las acciones ejecutadas por las organizaciones y quienes las integran y operan en su nombre, lo hagan apegados a las normativas legales, a las políticas internas, a los códigos éticos de un sector y a cualquier otra disposición que dicha empresa esté en la obligación de cumplir o que sea su decisión hacerlo voluntad propia, como parte de unas buenas prácticas empresariales.
Entre tanto, el Derecho Penal, en términos sencillos, es una rama del derecho que se encarga de regular la autoridad disciplinaria del Estado y la ejecución de posibles sanciones ante actos que atenten contra el ordenamiento normativo de una sociedad.
Cuáles son los elementos del Compliance Penal
El compliance penal se sustenta en una variedad de elementos que facilitan a las empresas tener control mayor y a contar con un sistema poderoso para aumentar y certificar su nivel en el cumplimiento normativo.
El punto de partida es el Código Penal, el cual implementa una variedad de requisitos que debe tener cualquier sistema de compliance:
- Identificación de las acciones en cuyo ambiente se puedan cometer los posibles delitos que se deben prevenir.
- Implantar los procedimientos o protocolos que puntualicen el proceso de creación de la voluntad de la persona jurídica, de aceptación de las decisiones y de cumplimiento de estas.
- Instalar los modelos para gestionar los recursos monetarios adecuadamente, impidiendo así la comisión de aquellos delitos que se deben prevenir.
- Imponer la exigencia de proporcionar información sobre posibles peligros e incumplimientos al organismo que se encarga de la vigilancia del funcionamiento y acatamiento del patrón de prevención.
- Instaurar un mecanismo disciplinario para sancionar de manera adecuada, la violación al cumplimiento de las medidas que establece el modelo.
- Efectuar una revisión constante del modelo y de su modificación eventual cuando se manifiesten importantes infracciones en las disposiciones, o cuando se originen cambios en la empresa, en su estructura de control o en las actividades realizadas que los haga inevitables.
Para que el mecanismo sea fuerte y pueda ser calificado por un juez como un paliativo que exonere del compromiso penal a la persona jurídica, debe tener por lo menos los seis aspectos anteriormente mencionados, y pese a que pueda creerse que esta clase de mecanismos son engorrosos y complejos, la misma Fiscalía del Estado insiste en tener en cuenta la ejecución con juicio de proporción, por lo tanto no se va a exigir lo mismo a las organizaciones medianas y pequeñas, que a las compañías grandes o multinacionales.
No obstante, dichos aspectos no son los únicos que pueden incluirse en un programa de compliance. En la actualidad hay una variedad de normativas internacionales y nacionales que son utilizadas como marco de referencia para crear un óptimo modelo que se ajuste a los requerimientos de cada empresa.
Entre estas normas podemos señalar la Norma ISO 19600 con respecto a la gestión de mecanismos de compliance, la Norma UNE 19601 relacionada con el compliance penal y la Norma ISO 37001 acerca de la prevención de la corrupción y el soborno.
En todo caso, lo más relevante es que el sistema se ajuste a la empresa y adopte los aspectos de estructura que prevé el artículo 31 bis del Código Penal, y se sustente de aquellos elementos y controles establecidos en otros modelos, incluidas las buenas prácticas internas que puedan ser más efectivas para aminorar sus propios peligros. En acpitiusos.com somos especialistas en analizar los peligros penales y en crear modelos de compliance ajustados a las necesidades de cada compañía.
¿Está previsto en la Ley el cumplimiento de un Programa de Compliance Penal?
La respuesta a esta pregunta es obvia. Como ya se ha mencionado el compliance penal conlleva el estricto cumplimiento de la Ley, por lo tanto, en todas las organizaciones es provechoso. Lo primero evita peligros e incumplimientos que lleven consigo posibles sanciones, ya sean administrativas, penales, entre otras.
Dichas organizaciones corporativas avanzaron hacia algo que sería muy bueno para sí mismas, ya que en materia legal la tendencia es a armonizar con los demás países que conforman la Unión Europea.
El Código Penal de España y su artículo 31 bis
El compliance penal cuenta con fundamentos basados en la legislación española, en el artículo 31 bis del Código Penal, específicamente. Durante la reformación en el 2010, se implantó la exigencia de las personas jurídicas de tener un modelo preventivo en materia de riesgos penales, pero no fue sino hasta que tomó fuerza la reforma en el Código Penal del año 2015, cuando se desarrolló un extenso contenido y preciso acerca de cómo se debe cumplir con dicha obligación.
¿Por qué querría una empresa un programa o plan de Compliance Penal?
Si bien desde el punto de vista rigurosamente legal, el artículo 31 bis del Código Penal establece un exhorto a la ejecución de patrones de prevención de los delitos en las empresas, el compliance penal va más allá.
Se trata de un mecanismo de gestión que ayudará a que la empresa posea más claridad de su funcionamiento, un control mayor acerca de cómo se maneja y de esta forma tomar decisiones empresariales que disminuyan los peligros legales y de reputación, además, permite la detección de incidencias y fraudes en la gestión comercial y operativa.
De igual forma, el compliance penal permite que las empresas puedan confirmar ante terceros y autoridades su nivel de cumplimiento de acuerdo con un modelo; manifestando así no solo su responsabilidad con la legalidad, sino con las buenas prácticas del mercado y aquellas asumidas de forma voluntaria.
Esta clase de garantías, cada día son más exigidas por los clientes, así como en los procedimientos de contrataciones con el sector público, en un ambiente general donde la lucha frente al lavado de capitales y la corrupción obtiene más protagonismo.
En ese sentido, desde acpitiusos.com sugerimos a las organizaciones efectuar un programa o sistema de compliance integral, con una estructuración que considere como mínimo el aspecto penal como vínculo entre las diversas normativas que se tienen que cumplir, así como una garantía del excelente funcionamiento de los negocios.
Algunos beneficios del compliance penal
El inicio del compromiso penal de la persona jurídica ha provocado la aproximación del compliance penal al común de las empresas en el país, esto como un resultado intimidante producido por la sola posibilidad de una sanción en la jurisdicción penal para cualquier organización.
Las ventajas del compliance penal, son variadas para aquellas empresas que deciden implantar un mecanismo para gestionar el cumplimiento normativo, ya sea o no directamente encaminado a la prevención de los peligros penales.
Esto se debe a que si bien es innegable que el compliance por sí solo comprende el estudio de diversos conjuntos de normas (Soborno y Corrupción, Blanqueo de capitales, Consumidores Sociedad de información y Comunicación, Seguridad e Igualdad en el Trabajo, Fiscalidad y Seguridad Social, Sectores Regulados Mercados y Competencia).
En la actualidad un programa de gestión compliance que no contemple el estudio de los diversos delitos que pueden perjudicar a las empresas, es incompleto.
Es por ello, que las compañías que ya contaban con un mecanismo amplio de gestión compliance a la entrada en vigor de la Responsabilidad Penal de la persona jurídica en el año 2010, incluyeron los peligros penales en sus procedimientos.
Y aquellas organizaciones que no contaban con ningún sistema en ese momento, y que motivadas por el estímulo del Código Penal decidieron implantar un programa de gestión compliance penal, observarán como sus consultores recomiendan ir más allá del mero estudio de los peligros penales, ya que los distintos delitos que pueden perjudicarle son variados y estrictamente necesitan un análisis de los riesgos tipificados en el conjunto de normas mencionadas anteriormente.
En ese sentido, actualmente se habla de la transversalidad que tiene el compliance penal, el cual aporta algunos beneficios a las organizaciones, entre los cuales están los siguientes: se evitan las sanciones de tipo penal a la persona jurídica, a los administradores y a los empleados de la empresa; así como otros castigos administrativos y judiciales.
Otra ventaja es la contribución a la correcta operatividad de los mercados. Se impide el fraude interno en las organizaciones. Favorece la justicia social y la igualdad.
