¿Es obligatorio el Compliance para las empresas?

En los últimos años, el término compliance se ha convertido en uno de los más repetidos en el ámbito jurídico de las empresas y organizaciones. Diariamente se hacen numerosas publicaciones de artículos relacionados con los programas de compliance y demás aspectos vinculados a la responsabilidad penal y el compromiso de las personas jurídicas.

Es preciso mencionar que uno de dichos artículos trataba sobre la obligatoriedad de los diferentes programas de compliance penal, ya que estos sistemas son la única herramienta para que la organización se pueda eximir de la responsabilidad penal, por lo tanto se infiere su carácter obligatorio.

No obstante, el código penal es muy preciso al respecto y aunque no establece el carácter obligatorio, destaca el beneficio principal de instalar uno de dichos programas en la empresa, el cual es la exoneración de las personas jurídicas de la llamada responsabilidad penal.

También es verdadero que existen mercados bastante regulados, como aquellos que trabajan con capital, para los cuales hay disposiciones precisas que detallan y regulan de forma muy pormenorizada la obligación en el cumplimiento de algunos procesos de control interno.

Un ejemplo de ello, es el caso de la Ley 10 del 28 de abril de 2020 sobre la prevención del blanqueo de capitales y el financiamiento del terrorismo, la cual establece en el capítulo IV los distintos procesos de control interno de obligación para los sujetos, el análisis de los peligros, el mínimo contenido del manual para la prevención, las medidas y los órganos internos de control, algunos controles externos, los deberes con respecto a la formación y los esquemas éticos para contratar a los directivos y empleados.

Disposiciones obligatorias

Las disposiciones antes mencionadas poseen un carácter obligatorio y su desobediencia o violación se traduce en incumplimiento. Sin embargo, de ellas tampoco podemos deducir la obligación de los sistemas de compliance con implicación penal, en ese caso, sería el aspecto obligatorio con relación a ese peligro en especial (el delito de financiamiento del terrorismo y el blanqueo de capitales), pero no referido al total de los delitos contemplados en el catálogo, que pueden derivar en la responsabilidad penal de una persona jurídica.

También se consiguen excepciones puntuales a la no obligación de estos estándares de gestión y organización. Un ejemplo de ello, es en la situación de los equipos que conforman la liga de fútbol de profesionales (los equipos de la primera división y segunda división categoría A), pues en el final del año 2015, fueron cambiados los reglamentos de la liga, con el propósito de agregar como un requisito para quienes se afilien a dicha liga, la implementación de sistemas de compliance.

En ese sentido, el artículo 55 de los reglamentos de la liga, reproducidos literalmente en el artículo 31 bis 2 del Código Penal, tiene las siguientes disposiciones y requisitos para afiliarse a la liga:

Instalar y establecer eficazmente, previo a la comisión de un delito, programas de gestión y organización que contemplen las respectivas medidas de control y vigilancia para minimizar y prevenir de forma importante los riesgos o peligros de las comisiones.

En este caso la obligatoriedad resulta, no por dominio legal, sino por la vía de los estatutos, de manera tal que cualquier equipo que quiera afiliarse a la liga de fútbol debe cumplir con dicho requerimiento y contar con un programa de compliance eficaz y solvente.

Otra excepción a la regla de la no obligatoriedad puede venir de la vía contractual. Es decir, que para conseguir ciertos contratos de trabajos, a la contraparte se le exija que tenga esquemas de gestión y organización aptos para la prevención de los delitos.

Generalmente, esto sucede con las Pymes que hacen subcontratos de algunos de sus servicios con terceros, ya que exigir la inclusión de un sistema de compliance penal, ofrece cierto nivel de seguridad legal a la contraparte, pues al contar con mecanismos de control y vigilancia de delitos, el peligro de que estos se cometan se puede disminuir de forma considerable.

En resumen, el ordenamiento legal no instituye el carácter obligatorio de los sistemas de compliance. Sin embargo, los beneficios de contar con ellos en el ámbito de responsabilidad penal, reputación, competitividad, entre otros, genera que pese a que no son obligatorios, se consideren altamente recomendados para las empresas y organizaciones.